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La Extensión del Derecho Penal y la ciencia Cognitiva

Publicado en Expansión, martes 6 de marzo de 2007

Acabo de recibir un libro de ensayos sobre Derecho penal editado por los amigos de Antonio Gónzalez Cuéllar en honor de este gran penalista además de eximio profesor en la UAM. Curiosamente el primer ensayo del liber amicorum es de otro profesor de la Autónoma que en pocas páginas hace una panorámica preciosa e inteligente de cómo y porqué se amplia el Derecho penal y de cómo esa ampliación, que parece considerar no muy adecuada, es especialmente sensible a errores y sesgos cognitivos que dificultan la correcta aplicación de la justicia en materia penal.

Una mirada rápida a este volumen, que me remite el propio Antonio, con una cariñosa dedicatoria y un precioso dibujo de Marisa que agradezco, me ha hecho caer de inmediato en el primer artículo que abre el volumen, ese trabajo, firmado por Jaime Alonso Gallo, al que acabo de hacer referencia y que lleva por título Errores y sesgos cognitivos en la expansión del Derecho penal. Me llama la atención inmediatamente la crítica implícita a esa expansión del Derecho penal y a continuación la referencia a los peligros de esa expansión en base a los errores y sesgos cognitivos detectados en los últimos lustros por sicólogos, neurólogos y especialistas en inteligencia artificial, errores y sesgos de los que también se ha hecho eco la Economía.

El trabajo del profesor Alonso Gallo ha de ser considerado como una llamada de atención a los estudiosos para que se ocupen de estas cosas; pero salvo sugerencias atractivas no plantea soluciones concretas a los problemas planteados por los sesgos cognitivos en relación a la expansión del Derecho penal. Como en el pasado yo me hecho eco de trabajos de economistas que trataban de aplicar las ideas cognitivas del difunto Tversky y de Kahnemann (al que le dieron el premio Nóbel hace unos años) a modelos económicos concretos, creo poder sugerir a los penalista algunas direcciones de interés al menos en alguna de las direcciones en las que podemos decir que el Derecho penal se expande.

Comenzaré por glosar las tres direcciones en las que parece que se expande el Derecho penal. Lo hace en su fase legislativa introduciendo nuevos bienes jurídicos a proteger y las correspondientes nuevas figuras delictivas. Pero también se expande a través de la administrativización del Derecho penal mediante la interpretación por parte de órganos administrativos de las figuras penales tradicionales o nuevas. Y desde luego la expansión se remata con un mayor rigor aplicado en la fase de aplicación del Derecho penal por los jueces. Pues bien si la influencia de los errores y sesgos cognitivos ha de tenerse en cuenta incluso antes de la expansión detectada, es particularmente importante en la parte expandida. Me limitaré ahora a seguir un caso concreto de los mencionados y a concentrarme en el análisis de la influencia de un sesgo cognitivo específico, el que Alonso Gallo denomina sesgo de confirmación.

Pensemos pues ahora en la administrativización del derecho penal. Este fenómeno “trae consigo que los órganos de la Administración encargados del sector al que se refiere el delito de que se trate adquieren de facto una influencia significativa en el resultado del proceso penal. Primero, porque normalmente son dichos órganos de la administración los que provocan la incoación del procesamiento penal. Segundo, porque a lo largo del procedimiento sus informes y dictámenes y las pruebas periciales realizadas por sus funcionarios se convierten en elementos de prueba que con frecuencia determinan el resultado del proceso“. No hace falta estar versado en Derecho penal para evocar casos recientes de presuntos delitos económicos o de naturaleza fiscal en los que el juez de instrucción, el fiscal o el mismo juez que ha de dictar sentencia no son expertos en la materia de que se trata entre otras cosas porque ocurre o podría ocurrir que se trate de figuras delictivas relativamente nuevas y que, sin la expansión del derecho penal a la que asistimos, se hubieran quedado en meras infracciones administrativas.

Estos casos son terreno fértil para que se pongan en marcha las distorsiones propias del sesgo de confirmación, un sesgo bien conocido y que, en palabras de Alonso Gallo consiste “en la tendencia a buscar sólo (y a sobrevalorar) las evidencias o argumentos que confirman la posición propia y a ignorar o minusvalorar las evidencias y argumentos que las contradicen“. A lo largo del procedimiento aparecerán evidencias y pruebas, incluidas las aportadas por la defensa, que van a ser apreciadas de acuerdo con el sesgo de confirmación que hará que sean entendidas por quien sufre de él como apoyando la versión de los hechos y la calificación jurídica ofrecida por órganos de la Administración, por sus funcionarios o por expertos señalados al efecto. Parecería que la defensa está en estos casos en una posición desventajosa, parecida en cierto modo a aquella en la que se halla el que lucha contra el statu quo en otros ámbitos no jurídicos.

Una vez detectado el peligro para la administración de justicia tenemos que preguntarnos qué hacer en estos casos de la expansión del Derecho penal en los que el sesgo de confirmación está en juego. Y es aquí en donde yo creo poder aportar algo a los penalista que se preocupan por este problema. En un trabajo que se incluye en La Mirada del Economista (Biblioteca Nueva 2005) traté de entender las implicaciones de este sesgo y de estereotipar la cuestión que me preocupa en aquel momento en una relación de agencia.

Podemos afirmar siguiendo a Rabin que el sesgo cognitivo implica una polarización de las opiniones que es tanto mayor cuanto más ambigua sea la cuestión, cuanto abstracta sea y más se hay pensado sobre ella. Estas implicaciones exigen que, ante cuestiones que comparten este carácter y para evitar la polarización que impide una visión fría, se imponga un pensamiento fresco y no contaminado. En el caso del Derecho penal exigiría un juez de instrucción o un fiscal desprejuiciados, algo que se me antoja difícil de encontrar especialmente en las instancias donde se dilucidan las cuestiones sobre las cuales se ha extendido el derecho penal.

Es justamente aquí en donde la Economía puede acudir al rescate del Derecho penal en este caso siguiendo un trabajo de Rabin y Schrag. Pensemos de manera simplificada en la relación entre un juez de instrucción y los agentes en los que se apoya, sean funcionarios de la Administración o expertos en la materia de que se trata y sobre la que se ha expandido el Derecho penal, como una relación de agencia entre el principal, figura aquí representada por el juez de instrucción, y su agentes aquí representados por esos expertos o funcionarios que acabo de mencionar. Estos autores muestran que, sabiendo que los agentes adolecen de sesgo de confirmación, el principal de la relación de agencia establecerá un contrato (seguramente implícito) con sus agentes con características interesantes. Primero, no es óptima la acumulación en el tiempo de evidencias de un solo experto o funcionario porque las últimas ya estarán sesgadas a favor de la primera opinión. Segundo. Por la misma razón si hubiera un número óptimo de evidencias que el juez de instrucción desea extraer no es bueno que se obtengan de un solo experto Sino que es preferible que se obtengan de muchos. Tercero, lo sensato en presencia de expertos o funcionarios con sesgo de confirmación es no atender a su renombre o autoridad, sino establecer más bien una especie de regla de la mayoría debido, una vez más a que cuanta mayor autoridad o fama mayor será su sesgo de confirmación.

Las perspectivas que esta cuestión de los sesgos cognitivos en general y las sugerencias de la Economía en particular son muy amplias y no se limitan al derecho penal, tal como muestra la aplicación que realicé en mi trabajo que he mencionado. Lo que yo aprendí de Antonio González-Cuéllar es que en ciertas jurisdicciones penales estos sesgos son tan importantes que deben ser considerados en igualdad de condiciones con los argumentos propiamente jurídicos. Estoy seguro que el jurista vocacional que hay en Antonio aceptaría de buen grado renunciar a esa sabiduría práctica que le caracteriza a favor de arreglos como los aquí propuestos en beneficio de una buena gestión de la expansión del Derecho penal que permitiría el ejercicio de sus profundos conocimientos jurídico-penales que lejos de envidar a su sabiduría práctica la dejan chiquita.

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